Las razones jurídicas de la eliminación de facultades a SUSALUD

Cuando fortaleceremos significa debilitaremos y cuando protegeremos los derechos de los pacientes significa desprotegeremos. Peligrosa decisión contra SUSALUD

Escribe: Mario Ríos Barrientos 

“Fortaleceremos a SUSALUD, no como un organismo frío, fiscalizador y penalizador, sino como un defensor del paciente y promotor de mejoras del sistema de salud incluyendo la vigilancia ciudadana”. Dijo el Presidente del Consejo de Ministros Fernando Zavala en su discurso ante el Congreso de la República del 18 de agosto del 2016.

Con el objetivo de refrendar esta decisión política el Poder Ejecutivo aprovechando las facultades otorgadas por el Poder Legislativo mediante la Ley N° 30506, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de realización económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de PETROPERU SA, también legisló sobre temas de salud.

Dentro de un conjunto de Decretos Legislativos erráticos promulgados por el Poder Ejecutivo (Pérdida de autonomía del INEN, desactivar la Escuela Nacional de Salud Pública, eliminación de funciones del Instituto Nacional de Salud, eliminación del Registro Sanitario por Declaraciones Juradas, etc.) se ha promulgado el Decreto Legislativo N° 1289 que dicta disposiciones destinadas a “optimizar” el funcionamiento y los servicios de la Superintendencia Nacional de Salud.

La base legal invocada es la interpretación inadecuada de lo establecido en el literal h) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley N° 30506 que a la letra dice ”Modificar el marco normativo del procedimiento administrativo general con el objeto de simplificar, optimizar y eliminar procedimientos administrativos, priorizar y fortalecer las acciones de fiscalización posterior y sanción, incluyendo la capacidad operativa para llevarlas a cabo; emitir normas que regulen o faciliten el desarrollo de actividades económicas, comerciales y prestación de servicios sociales en los tres niveles de gobierno, incluyendo simplificación administrativa de los procedimientos relativos al patrimonio cultural; dictar normas generales y específicas para la estandarización de procedimientos administrativos comunes en la administración pública con la finalidad de hacer predecibles sus requisitos y plazos; aprobar medidas que permitan la eliminación de barreras burocráticas en los tres niveles de gobierno; autorizar la transferencia de programas sociales mediante decreto supremo; y dictar medidas para la optimización de servicios en las entidades públicas del Estado, coadyuvando al fortalecimiento institucional y la calidad en el servicio al ciudadano”. De la lectura de este literal y del título de la ley que otorga las facultades no se puede interpretar que a partir de ello se puede desactivar la reactivación de la Escuela Nacional de Salud Pública, incorporar el INEN al MINSA y menos debilitar la función sancionadora de SUSALUD.

Desde una interpretación coherente de la Ley 30506[1], encontramos que esta no puede salirse de los marcos para las que se dio. Obedece al otorgamiento de facultades especificas otorgadas del Congreso de la República al Poder Ejecutivo y que expresaban la voluntad del legislador de ser muy concretos en las materias a legislar. Por ello no es coherente utilizar estas facultades con criterios de interpretación, no reconocidos en la doctrina del derecho, para emitir decretos legislativos que claramente exceden la delegación, por ejemplo, con respecto al Decreto Legislativo N° 1289 que dicta disposiciones destinadas a optimizar el funcionamiento y los servicios de la Superintendencia Nacional de Salud.:

1. El Sector Salud no se encuentra entre los ministerios que solicitaban facultades, por ello no se vio a la Ministra de Salud negociando el contenido de las mismas, ni explicándolas a los congresistas y menos a la opinión pública. Esto es un hecho que llamo la atención de muchos habiendo declarado ella la emergencia de los hospitales.
2. Este Decreto Legislativo no tiene disposiciones de lucha contra la corrupción. Pese a que el sector salud estuvo envuelto en los últimos meses en escándalos de corrupción, el caso Moreno y otros, no ha sido razón suficiente para establecer medidas que eliminen en el sector sistemas de mercantilismo corrupto que se encuentra en muchos casos institucionalizado.
3. Siendo ya inconexo el título de la Ley de facultades legislativas con el contenido del Decreto Legislativo N° 1289 podemos indicar que esta no cumple con lo dispuesto en el literal h) del numeral 1 del artículo 2 por los siguientes considerandos:

c.1) Se ha eliminado la función, 10 del Decreto Legislativo N° 1158 que decía, “Emitir opinión previa, con efecto vinculante, en la categorización de las IPRESS a partir del Nivel II”. SUSALUD como órgano independiente debía opinar si las categorizaciones dadas a los establecimientos de salud correspondían a los estándares técnicos establecidos para esa categoría. Al suprimir esta opinión con carácter vinculante, esta se mantiene únicamente en los Gobiernos Regionales y al MINSA para el nivel III, siendo este último ahora después de la desactivación del Instituto de Gestión de Servicios de Salud la responsable directa de las prestaciones de salud de los hospitales y servicios públicos de Lima. Al asumir la función principal en la categorización, es decir, fija los estándares (rol rector) y emitir la opinión en el Nivel III (Rol operativo de gestión). Convierten al Ministerio de Salud en juez y parte, por lo tanto, interesado en que esta función se desarrolle con debilidad y sin control del organismo supervisor. Esto es renunciar a garantizar la calidad de los servicios por parte del Estado y entremezclar funciones en la instancia de gobierno debilitando su rol de conducción.

Conjuntamente con esto se ha eliminado la función de SUSALUD como ente que certificaba de manera exclusiva a las personas que participaban en el registro, categorización y acreditación de los servicios de salud. Este hecho es contradictorio con el mandato de dictar normas generales y específicas para la estandarización de procedimientos administrativos comunes en la administración pública con la finalidad de hacer predecibles sus requisitos y plazos. Durante la vigencia de esta función SUSALUD certifico a nivel nacional cerca de 200 servidores públicos de los Gobiernos Regionales logrando un perfil homogéneo de los funcionarios que realizan el procedimiento de categorización y evitando que este procedimiento se convierta en una herramienta de propaganda política. Suprimir esta función reduce la predictibilidad del procedimiento y expone a los ciudadanos a un riesgo en su seguridad.

c.2) Se ha incorporado la función 8 en el nuevo decreto legislativo que dice “Supervisar a las IPRESS y UGIPRESS y, en el marco de protección de los derechos en salud, de ser pertinente, recomendar el inicio de proceso administrativo, civil y/o penal al o los involucrados, así como realizar el seguimiento de dicha acción”. Agregar esta función genera confusión y puede llevar a una interpretación que debilita la función sancionadora al solo recomendar el inicio del proceso administrativo, ¿será disciplinario? ¿Será sancionador?  En la administración pública es conocido que una tarea del funcionario es poner en conocimiento de las autoridades cuando producto de su acción encuentra presuntas responsabilidades administrativas penales y/o civiles. La idea central es que SUSALUD sanciona instituciones y son estas las responsables de abrir los procedimientos que se requieran para establecer la responsabilidad individual, confundir que SUSALUD tiene la posibilidad de determinar la responsabilidad del trabajador es a todas luces lejana a las competencias que tiene, el pretender esto excede a las labores de la SUSALUD y no lo establece tampoco el DL 1289. Adicionalmente, genera una situación que incrementara los procesos contenciosos administrativos y las nulidades de proceso.

Finalmente, se debe recordar que los procesos en fase instructiva son reservados por lo tanto al no ser SUSALUD parte de los mismos no podría hacerle seguimiento sin vulnerar dicha reserva.

c.3) Se modifica la actual composición de la Alta Dirección de SUSALUD a través de cambiar el Artículo 16.- Organización de la Superintendencia: (…)

1. a) Alta Dirección conformada por: Consejo Directivo, la Superintendencia y la Secretaría General; (…)”

Esto elimina las Superintendencias Adjuntas que se encargaban de resolver los procesos administrativos sancionadores contra IAFAS e IPRESS infractoras. Al ser estas asignadas a un órgano de línea y no ser parte de la Alta Dirección debilita la relación con los administrados. El Tribunal de SUSALUD debe resolver en segunda instancia decisiones emitidas por SUSALUD, esto obviamente podría devenir en decisiones débiles del organismo resolutor en primera instancia y generar una sobrecarga procesal en el Tribunal que es un órgano que trabaja bajo el sistema de dietas.

c.4) En las funciones del Consejo Directivo, elimina la establecida en el artículo 19, del Decreto Legislativo N° 1158, la función 6) que decía “Aprobar la estructura, funcionamiento, distribución geográfica, conformación y el procedimiento para la designación y/o elección de los miembros de la Junta de Usuarios”. Si bien es cierto las Juntas de Usuarios no reflejaban la participación ciudadana representativa, esto no implicaba desaparecerla. En lugar de mejorar simplemente eliminaron cualquier posibilidad que instituciones representativas de los derechos de los usuarios del sistema de salud queden al margen de cualquier forma de exponer sus puntos de vista al interior de SUSALUD, grave retroceso.

c.5) Se ha agregado en la Disposición Complementaria y Modificatoria Única, como excepción de la reserva de la información de la historia clínica, establecida en la Ley General de Salud N° 26842, art. 25, incorporando dentro de estas excepciones el literal h) Cuando fuera necesario para el ejercicio de las funciones de supervisión y de protección de derechos en salud de la Superintendencia Nacional de Salud. Esta modificatoria puede resultar un grave perjuicio de la vulneración del derecho a la intimidad y al ejercicio del derecho a la defensa que tiene cada uno. SUSALUD puede terminar sin conocimiento de la persona, por el solo ejercicio de sus deberes de función teniendo acceso a información de la vida íntima de los ciudadanos. Es obvio que esto perjudica al usuario que no va a tener información sobre los procedimientos seguidos, sin embargo, la supervisora va a tener acceso a la suya. Cuidado derecho a la intimidad en juego. Por estas razones creemos que los cambios principales propuestos a través del Decreto Legislativo N° 1289, no tienen ningún soporte legal en la Ley N° 30506 y que por el contrario van en la línea política expresada por el Premier en el discurso de investidura, de dejar que sea SUSALUD “un organismo frío fiscalizador y/o penalizador”, ahora podemos estar entrando en la tendencia que sea un organismo que no tenga como prioridad los derechos de los ciudadanos y se convierta en una institución que frente a la vulneración evidente y cotidiana de los derechos de los ciudadanos, simplemente se mantenga ciega y sorda sin evidenciar los problemas del sistema de salud para atender sus necesidades.

¿Por qué debilitar Susalud? SUSALUD es una institución que se ha venido fortaleciendo a lo largo de su historia. 1) La anterior Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud fue creada mediante la Ley de Modernización de la Seguridad Social, tenía como propósito supervisar a las EPS, velar por los derechos de los asegurados a las EPS y la resolución de las controversias que devinieran de esta relación. 2) Luego el 2009 se da la Ley de Aseguramiento Universal en Salud que busca crear un marco para la población asegurada en los diferentes tipos de seguros de salud. Esta norma transforma la SEPS en la Superintendencia de Aseguramiento Universal de Salud (SUNASA) y se dedica a supervisar a todas las aseguradoras en salud, a los establecimientos de salud que prestan servicios de salud a los asegurados y velar por los derechos de los asegurados. Con debilidades se instalaba una institución que ya no solo supervisaba el funcionamiento del sector privado, sino que incorporaba al Seguro Social del Perú (ESSALUD), Seguro Integral de Salud (SIS), Seguros de las fuerzas armadas y policiales y la red de establecimientos del Ministerio de Salud, ESSALUD y todos aquellos que prestan servicios a los asegurados. 3) La creación de SUSALUD es producto de la transformación de SUNASA y se crea con el objetivo de amp0liar su alcance a todo el sistema prestacional de servicios de salud en el ámbito público o privado, además de las aseguradoras de salud. En ese periodo se aprobaron normas como la Ley 29414, Ley de derechos de las personas usuarias de los servicios de salud y su reglamento, además de la aplicación de la facultad sancionadora a través del Reglamento de Infracciones y Sanciones de SUSALUD y el de Quejas y Reclamos de los Usuarios.

Habiendo pasado la principal competencia de organización de las IPRESS en el Ministerio de Salud por la desactivación del IGSS y el colapso del conjunto del Sistema de Salud para satisfacer las necesidades de atención de las personas, el fortalecimiento de la institución supervisora y sancionadora se convierte en un punto clave. El debilitamiento del rol de SUSALUD tiene como objetivo eliminar los controles con la finalidad que las instituciones públicas y privadas no sean exigidas en el cumplimiento de los estándares de calidad y en el respeto de los derechos de las personas usuarias. De esta manera continuaran los abusos en los servicios de salud y se fortalecerá prácticas de mercantilismo que fortalecen la oferta privada en desmedro del fortalecimiento de la pública.  Ya existen ejemplos de sanciones en el cumplimiento de este rol sancionador realizadas a entidades públicas: 1) Hospital Regional de Loreto caso niños que fallecieron por infección intrahospitalaria en el servicio de Unidad de Cuidados Post Natales, 380 UIT con resolución confirmada en el Tribunal de SUSALUD 2) Dirección Regional de Salud de Ucayali/Centro de Salud San Fernando 33 UIT por permitir tomar fotos a un trabajador a una madre en plena atención del parto y publicarla en redes sociales con resolución confirmada en el Tribunal de SUSALUD.

Según nota informativa de SUSALUD cerca de 90 mil casos de quejas y reclamos se atienden anualmente, muchos de ellos son por maltrato, diferimiento de citas, falta de programación de cirugías, no entrega de medicamentos, todas causas pasibles de sanción, donde el Estado debe responder de cara a los ciudadanos.

El Decreto Legislativo N° 1289, lejos de fortalecer estas capacidades las debilita y la poca capacidad de respuesta que tiene en este momento SUSALUD para dar un mejor servicio al ciudadano está en contraposición de los establecido en el literal h, numeral 1 del artículo de la Ley que otorga facultades.

Contario a la tendencia, hacia el fortalecimiento de los mecanismos de supervisión y sanción. Podemos decir que la tendencia de fortalecimiento de la superintendencia ha sido detenida por el Decreto Legislativo, en lugar de ampliar su rol sancionador a los causantes de los problemas que muchas veces son los funcionarios públicos, se reduce a las administraciones de los servicios de salud. Ahora que retorno las funciones del desaparecido IGSS al Ministerio de Salud, SUSALUD debía sancionar al Ministerio de Salud, pero este haciendo un abuso de su función pretende recortárselas a través de un Decreto Legislativo ilegal por que excede lo establecido en las facultades e inconstitucional porque es una clara vulneración de los derechos fundamentales de los pacientes que tendrán una institución debilitada para un efectivo ejercicio de sus derechos.

Es indispensable que se haga una legislación que fortalezca el rol de supervisión y sanción de SUSALUD. Esto en un marco de reforma del sistema de salud que teniendo una conducción central de las políticas sectoriales en el Ministerio de Salud, ejerciendo plenamente su función de gobierno y liderazgo sectorial, sepa generar una organización del sistema de salud que fortalezca la función de gestión/Gerencia del sistema prestacional, organice adecuadamente la función de financiamiento del sistema y tenga una SUSALUD que bajo su labor de supervisión y sanción generando condiciones para que los peruanos que se atienden en el sector público y/o privado tengan la misma calidad en las prestaciones y en la cobertura financiera. Un sistema de salud para los ciudadanos.

[1] Es abogado, Maestro en Salud Pública, Profesor Universidad Peruana Cayetano Heredia, Coordinador del Colectivo Dignidad en Salud

[2] Método de interpretación sistemática de la norma. Esto implica interpretar la coherencia de la norma desde el título hasta el contenido, principio de coherencia y orden.